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境外投資備案（ODI）——企業(yè)境外直接投資的關(guān)鍵

1.ODI備案

境外投資備案（ODI），其英文全稱是Overseas Direct Investment，指的是國內(nèi)的企業(yè)在經(jīng)過相關(guān)部門的核準(zhǔn)或備案之后，通過新設(shè)、并購及其他方式在境外進(jìn)行直接投資，并且以控制境外企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)為核心目的的投資行為。依據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》之規(guī)定，只要國內(nèi)企業(yè)對外投資涉及直接或者間接獲得境外公司的所有權(quán)、控制權(quán)等權(quán)益，就需要進(jìn)行境外投資備案。

2. 敏感/限制/禁止開展的投資行業(yè)

（1）ODI中敏感國家和地區(qū)

商務(wù)部所指出的敏感國家和地區(qū)是指與中華人民共和國未建立外交關(guān)系的國家，以及受聯(lián)合國制裁的國家。必要時，商務(wù)部可另行公布其他實(shí)行核準(zhǔn)管理的國家和地區(qū)的名單。

發(fā)改委所稱敏感國家和地區(qū)包括：

● 與我國未建交的國家和地區(qū)；

● 發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的國家和地區(qū)；

● 根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定等，需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū)；

● 其他敏感國家和地區(qū)。

（2）ODI中敏感行業(yè)

● 武器裝備的研制生產(chǎn)維修；

● 跨境水資源開發(fā)利用；

● 新聞傳媒；

● 房地產(chǎn)；

● 酒店；

● 影城；

● 娛樂業(yè)；

● 體育俱樂部；

● 在境外設(shè)立無具體實(shí)業(yè)項(xiàng)目的股權(quán)投資基金或投資平臺

（3）明確禁止開展的投資行為

國家禁止境內(nèi)企業(yè)參與那些對國家利益和國家安全存在危害或可能產(chǎn)生危害的境外投資，具體包括：

● 涉及未經(jīng)國家批準(zhǔn)的軍事工業(yè)核心技術(shù)和產(chǎn)品輸出的境外投資；

● 運(yùn)用我國禁止出口的技術(shù)、工藝、產(chǎn)品的境外投資；

● 賭博業(yè)、色情業(yè)等境外投資；

● 我國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定禁止的境外投資；

● 其他危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資。

一般而言，敏感項(xiàng)目須核準(zhǔn)管理，非敏感項(xiàng)目備案管理。

3. 辦理ODI流程

企業(yè)辦理ODI備案，可以在境外進(jìn)行任何投資項(xiàng)目活動，譬如設(shè)立海外子公司、并購、返程投資以及海外再投資。根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，境外直接投資主要涉及發(fā)改委、商務(wù)部以及外匯管理局三個部門的核準(zhǔn)或備案、登記，主要流程為：

● 向發(fā)改委提交申請，并遞交項(xiàng)目信息、投資計(jì)劃、項(xiàng)目可行性報(bào)告等，由發(fā)改委予以審批或備案。對于一般項(xiàng)目，發(fā)改委實(shí)施備案管理；而對于敏感國家、敏感行業(yè)的項(xiàng)目以及投資額為10億美元及的項(xiàng)目，發(fā)改委實(shí)施審批制度，審核通過后，發(fā)改委下發(fā)《境外投資項(xiàng)目備案通知書》。

● 同時，企業(yè)還需要向商務(wù)部提交項(xiàng)目的基本信息和投資計(jì)劃等材料，由商務(wù)部門同步予以審批或備案，并下發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。

● 發(fā)改委及商務(wù)部門的流程均獲得通過后，企業(yè)可以向外匯管理局（通過其當(dāng)?shù)劂y行）申請外匯登記，外匯登記后憑借外匯登記業(yè)務(wù)憑證在銀行換匯后方可進(jìn)行境外投資。

實(shí)踐中，一般辦理ODI備案程序需要三至六個月左右的時間，該期間具有一定的不確定性，且初次辦理ODI備案程序的企業(yè)或因資料準(zhǔn)備不足或外匯額度不足而需要更多時間。對于央企、國企來說，除注意ODI申報(bào)外，還需要注意遵守《中央企業(yè)境外投資監(jiān)督管理辦法》等關(guān)于境外投資的國資監(jiān)管規(guī)定。

4. ODI證書有效期

（1）商務(wù)部頒發(fā)的《企業(yè)境外投資證書》

自證書頒發(fā)之日起，該證書具有兩年有效期，即企業(yè)應(yīng)確保在有效期內(nèi)將投資款匯出至目標(biāo)投資地。若企業(yè)未在境外開展投資的，證書自動失效，企業(yè)需主動向商務(wù)部門提交書面材料說明情況并申請注銷原證書。

企業(yè)如需再開展境外投資，應(yīng)當(dāng)按照商務(wù)部規(guī)定程序重新辦理備案或申請核準(zhǔn)。

（2）發(fā)改委頒發(fā)的《境外投資項(xiàng)目備案通知書》

該通知書自正式下發(fā)之日起，同樣具有兩年的法定有效期，即企業(yè)擁有兩年時間來規(guī)劃和實(shí)施境外投資計(jì)劃。如果企業(yè)確實(shí)需要延長有效期，應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿的30個工作日前向出具該項(xiàng)目核準(zhǔn)文件或備案通知書的機(jī)關(guān)提出延長有效期的申請。單次延期時間一般不超過兩年。

企業(yè)在通知書的有效期屆滿后仍未進(jìn)行任何投資活動，該通知書將自動失效。若企業(yè)仍需繼續(xù)推進(jìn)原境外投資項(xiàng)目或啟動新的投資活動，則需按照發(fā)改委最新的備案要求，重新提交相關(guān)材料，申請新的備案通知書。

5. 利用ODI做境外利潤回流

（1）股息分配

境外子公司盈利后按既定比例向母公司分配利潤，是境外資金回流傳統(tǒng)且關(guān)鍵的方式。但境外子公司要保持正常運(yùn)營與利潤積累，切忌出現(xiàn)成立不久卻回流巨款的異常情況，否則會面臨補(bǔ)繳免征所得稅款的情形，甚至?xí)馐芏悇?wù)局的罰款。

此外，采用股息分配方式回流，還需注意：按照境外公司章程及所在地法律要求，合規(guī)分配；充分利用中國與其他國家所簽署的稅收協(xié)定，精心設(shè)計(jì)稅務(wù)架構(gòu)，避免重復(fù)征稅。

（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

將境外子公司部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，同樣可以讓部分利潤回流。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一個涉及多方面法律法規(guī)和流程的復(fù)雜事務(wù)，或會涉及知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、外匯管制、價格公允、法律適用、稅務(wù)申報(bào)等。

（3）借款和利息

企業(yè)可以通過外債登記，讓境外子公司向國內(nèi)母公司借款，實(shí)現(xiàn)利潤短時回流。此種方式適用子公司資金充足且母公司有融資需求的情形，且境外子公司已完成ODI備案。但應(yīng)注意借款合同和利息應(yīng)符合市場交易慣例，程序合法，價格公允，避免出現(xiàn)不合理的關(guān)聯(lián)交易。

無論采取上述哪種方式回流，都不可避免的需要按照規(guī)定辦理外匯申報(bào)和稅務(wù)申報(bào)手續(xù)，確?；亓鞯暮弦?guī)性。

6. ODI申報(bào)所需法律法規(guī)簡要梳理如下：

序號

法律規(guī)定

內(nèi)容

1.

《境外投資管理辦法》

（商務(wù)部令2014年第3號）

第二條 本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）通過新設(shè)、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他權(quán)益的行為。

第八條商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門通過"境外投資管理系統(tǒng)"（以下簡稱"管理系統(tǒng)"）對企業(yè)境外投資進(jìn)行管理，并向獲得備案或核準(zhǔn)的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》（以下簡稱《證書》）?！蹲C書》由商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門分別印制并蓋章，實(shí)行統(tǒng)一編碼管理。

《證書》是企業(yè)境外投資獲得備案或核準(zhǔn)的憑證，按照境外投資最終目的地頒發(fā)。

第十四條 兩個企業(yè)共同開展境外投資的，應(yīng)當(dāng)由相對大股東在征求其他投資方書面同意后辦理備案或申請核準(zhǔn)。如果各方持股比例相等，應(yīng)當(dāng)協(xié)商后由一方辦理備案或申請核準(zhǔn)。如投資方不屬同一行政區(qū)域，負(fù)責(zé)辦理備案或核準(zhǔn)的商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)將備案或核準(zhǔn)結(jié)果告知其他投資方所在地商務(wù)主管部門。

第十六條 自領(lǐng)取《證書》之日起2年內(nèi)，企業(yè)未在境外開展投資的，《證書》自動失效。如需再開展境外投資，應(yīng)當(dāng)按照本章程序重新辦理備案或申請核準(zhǔn)。

2.

企業(yè)境外投資管理辦法

（國家發(fā)改委令2017年第11號）

第二條 本辦法所稱境外投資，是指中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)（以下稱“投資主體”）直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動。

第十四條 實(shí)行備案管理的范圍是投資主體直接開展的非敏感類項(xiàng)目，也即涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保的非敏感類項(xiàng)目。

實(shí)行備案管理的項(xiàng)目中，投資主體是中央管理企業(yè)（含中央管理金融企業(yè)、國務(wù)院或國務(wù)院所屬機(jī)構(gòu)直接管理的企業(yè)）的，備案機(jī)關(guān)是國家發(fā)展改革委；投資主體是地方企業(yè)，且中方投資額3億美元及的，備案機(jī)關(guān)是國家發(fā)展改革委；投資主體是地方企業(yè)，且中方投資額3億美元以下的，備案機(jī)關(guān)是投資主體注冊地的省級政府發(fā)展改革部門。

第十六條 兩個投資主體共同開展的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)由投資額較大一方在征求其他投資方書面同意后提出核準(zhǔn)、備案申請。如各方投資額相等，應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致后由其中一方提出核準(zhǔn)、備案申請。

第三十五條 核準(zhǔn)文件、備案通知書有效期2年。確需延長有效期的，投資主體應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿的30個工作日前向出具該項(xiàng)目核準(zhǔn)文件或備案通知書的機(jī)關(guān)提出延長有效期的申請。

第六十三條 境內(nèi)自然人通過其控制的境外企業(yè)或香港、澳門、臺灣地區(qū)企業(yè)對境外開展投資的，參照本辦法執(zhí)行。境內(nèi)自然人直接對境外開展投資不適用本辦法。

3.

對外投資備案（核準(zhǔn)）報(bào)告暫行辦法（商合發(fā)【2018】24號）

第二條 本辦法所稱對外投資備案（核準(zhǔn)），系指境內(nèi)投資主體在境外設(shè)立（包括兼并、收購及其他方式）企業(yè)前，按規(guī)定向有關(guān)主管部門提交相關(guān)信息和材料；符合法定要求的，相關(guān)主管部門為其辦理備案或核準(zhǔn)。

前款所述境內(nèi)投資主體是指開展對外投資活動的境內(nèi)機(jī)構(gòu)，另有規(guī)定的除外；前款所述企業(yè)為最終目的地企業(yè)，最終目的地指境內(nèi)投資主體投資最終用于項(xiàng)目建設(shè)或持續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營的所在地。

4.

中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例

（國務(wù)院令第532號）

第十七條境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定辦理登記。國家規(guī)定需要事先經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者備案的，應(yīng)當(dāng)在外匯登記前辦理批準(zhǔn)或者備案手續(xù)。

5.

境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定（匯發(fā)【2009】30號）

第四條 境內(nèi)機(jī)構(gòu)可以使用自有外匯資金、符合規(guī)定的國內(nèi)外匯貸款、人民幣購匯或?qū)嵨?、無形資產(chǎn)及經(jīng)外匯局核準(zhǔn)的其他外匯資產(chǎn)來源等進(jìn)行境外直接投資。境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資所得利潤也可留存境外用于其境外直接投資。

37號文——個人出海投融資的合規(guī)通道

國家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），簡稱“37號文”，旨在規(guī)范境內(nèi)居民通過特殊目的公司（SPV）進(jìn)行境外投融資及返程投資的外匯管理問題，確保資金交易安全。37號文登記從兩個層面實(shí)現(xiàn)了境內(nèi)居民的跨境資金流動，其一為境內(nèi)居民通過境外持股方式實(shí)現(xiàn)融資需求，即資金走出去；其二為將境外融資資金通過返程投資回流至境內(nèi)，即資金返回來，在進(jìn)行境外投融資及返程投資前，必須向外匯管理部門申請并完成外匯登記手續(xù)。

國家外匯管理局于2024年4月12日發(fā)布關(guān)于印發(fā)《資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)指引(2024年版)》的通知（匯發(fā)[2024]12號），以下簡稱“2024年版《指引》”。2024年版《指引》是外匯局及銀行辦理37號文外匯登記的重要操作指引，明確境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯補(bǔ)登記審核標(biāo)準(zhǔn)，列明了該項(xiàng)業(yè)務(wù)的參考法規(guī)、授權(quán)范圍、審核材料以及審核原則。

1.37號文登記流程

（1）確認(rèn)投資者身份和境內(nèi)權(quán)益（內(nèi)資公司），即境內(nèi)個人需在申請辦理37號文登記前，已直接或間接控制一家或多家境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)；

（2）設(shè)立境外SPV，由境內(nèi)個人控股并以投資、融資/上市為目的，常為BVI公司；

（3）辦理37號文登記，37號文登記的審批權(quán)限已下放至各銀行，境內(nèi)個人向相應(yīng)銀行提交登記材料并根據(jù)銀行反饋意見進(jìn)行修改，待審批通過后，辦理銀行會下發(fā)《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》和《業(yè)務(wù)登記憑證》；

2024年版《指引》正式實(shí)施后，辦理37號文登記申請時，銀行可能需申請人提供融資層、返程層公司的相關(guān)信息及/或資料，如尚未確定可以注明預(yù)估情況，后續(xù)確定后再進(jìn)行修改；

（4）設(shè)立WFOE，完成境外融資及返程投資。WFOE設(shè)立后，VIE架構(gòu)同時初步搭建完成，用來協(xié)議控制國內(nèi)運(yùn)營實(shí)體，隨后即可完成境外融資及返程投資。

2.依據(jù)37號文規(guī)定，辦理37號文登記須滿足以下條件：

（1）登記對象

● 境內(nèi)機(jī)構(gòu)：即依法在中國境內(nèi)設(shè)立的企事業(yè)法人、經(jīng)濟(jì)組織等；

● 境內(nèi)居民個人：1）任何境外架構(gòu)中持有股份的中國籍自然人，包括但不限于：中國企業(yè)創(chuàng)始人、中國企業(yè)其他中國籍自然人股東以及中國企業(yè)上市前已通過ESOP激勵行權(quán)的員工等；2）雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個人，具有雙重身份的境內(nèi)個人，以境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益向境外SPV出資。

（2）境內(nèi)權(quán)益為依托，內(nèi)資與中外合資企業(yè)多被銀行視為合格的境內(nèi)權(quán)益主體。相對而言，個人獨(dú)資、外商投資企業(yè)以及境內(nèi)有限合伙，則可能不被視為合適的主體；

（3）企業(yè)在境外設(shè)立特殊目的SPV公司并有融資計(jì)劃，銀行主要依據(jù)主營業(yè)務(wù)發(fā)展情況及真實(shí)的融資意向書來判斷企業(yè)是否真的有境外融資需求。在辦理登記前不得實(shí)際經(jīng)營，也不得進(jìn)行外匯交易；

（4）所需資料：

● 境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記申請書及外匯登記表；

● 創(chuàng)始人股東的身份證明文件；

● 證明創(chuàng)始人股東在SPV擁有實(shí)際控制權(quán)的文件（如股東名冊、認(rèn)繳人名冊等）；

● 境內(nèi)權(quán)益公司的公司章程副本；

● 證明合法持有境內(nèi)權(quán)益公司資產(chǎn)的文件；

● 與境外投資方簽署的投融資協(xié)議；

● 境內(nèi)權(quán)益公司的營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件；

● 委托書；

● 股東會決議；

● 承諾函。

3. 辦理時間節(jié)點(diǎn)

一般而言在SPV設(shè)立后30天內(nèi)即可辦理37號文登記。依據(jù)37號文規(guī)定，最晚要在“出資”之前完成，即搭建紅籌架構(gòu)中設(shè)立WFOE或境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體變更為WFOE。如果“出資”后再辦理37號文登記，在理論上辦理補(bǔ)登記具有可能性，但實(shí)操中成功概率很低。

4. 辦理主管部門

2024年版《指引》對境內(nèi)居民個人SPV外匯登記相關(guān)業(yè)務(wù)明確如下：

（1）外匯局辦理

● 境內(nèi)居民個人SPV外匯補(bǔ)登記；

● SPV項(xiàng)下境內(nèi)個人購付匯核準(zhǔn)。

（2）銀行直接辦理

● 境內(nèi)居民個人SPV外匯登記及變更、注銷登記；

● SPV項(xiàng)下境內(nèi)個人購付匯。

通過調(diào)整，涉及境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯登記相關(guān)業(yè)務(wù)的主管部門和審核要求的規(guī)則更加清晰。

結(jié)語

ODI備案和37號文登記都是規(guī)范境內(nèi)企業(yè)和居民進(jìn)行境外投融資及返程投資的重要法律文件。但二者略有不同，ODI備案側(cè)重境內(nèi)企業(yè)境外直接投資的透明度和合規(guī)性，37號文則側(cè)重境內(nèi)居民個人通過特殊目的公司進(jìn)行境外投融資及返程投資的規(guī)范性。

無論是企業(yè)還是居民個人，在出海投資的大背景下，通過深入了解ODI備案和37號文登記，有助于確保資金回流的合規(guī)性，也是在跨境投資合規(guī)運(yùn)營的重要保障。

本文作者：山東文康（德州）律師事務(wù)所 劉韜、陳芳律師

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