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內(nèi)容摘要：

給銷(xiāo)售人員的提成不應(yīng)計(jì)入成本予以扣除。XXXXX中的“違法所得”是指獲利數(shù)額，即行為人違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即XXXX數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出部分后剩余的數(shù)額。本院認(rèn)為被告人陳俊宇向介紹人支付的小貨商品銷(xiāo)售返利不屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出，不應(yīng)計(jì)入成本予以扣除。

湖南省韶山市人民法院

刑 事 判 決 書(shū)

（2021）湘0382刑再1號(hào)

原公訴機(jī)關(guān)湖南省韶山市人民檢察院。

原審被告人陳俊宇，女，漢族，1981年4月26日出生于湖南省韶山市，初中文化，個(gè)體工商戶，住湖南省韶山市。無(wú)前科。因涉嫌生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，于2019年8月21日被韶山市XX局刑事拘留，同年9月24日被韶山市XX局取保候?qū)彙?020年8月7日被韶山市人民檢察院取保候?qū)彙?020年9月7日本院決定取保候?qū)彙?021年3月16日本院決定收監(jiān)，現(xiàn)羈押于湘潭市看守所。

辯護(hù)人周妙，湖南綏之律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人晏軍，湖南人和人（湘潭）律師事務(wù)所律師。

湖南省韶山市人民檢察院以韶檢刑檢刑訴（2020）15號(hào)起訴書(shū)指控原審被告人陳俊宇犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，于2020年9月7日向本院提起公訴。本院于2020年9月30日作出（2020）湘0382刑初35號(hào)刑事判決，原審被告人陳俊宇不服，提出上訴。后陳俊宇撤回上訴，湘潭市中級(jí)人民法院于2021年2月8日作出準(zhǔn)許上訴人陳俊宇撤回上訴的刑事裁定。（2020）湘0382刑初35號(hào)刑事判決發(fā)生法律效力，2021年3月22日湘潭市中級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)該刑事判決確有錯(cuò)誤，于2021年3月22日作出（2021）湘03刑監(jiān)4號(hào)決定，指令本院另行組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行再審，再審期間不停止原判決的執(zhí)行。本院于2021年5月10日立案受理，湖南省韶山市人民檢察院于2021年6月17日建議延期審理，2021年7月5日決定變更起訴，并建議恢復(fù)庭審。本院依法另行組成由審判員宋紅擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員劉衛(wèi)平、人民陪審員周亮清參加的合議庭，于2021年7月27日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。湖南省韶山市人民檢察院指派檢察官何偉明出庭支持公訴，被告人陳俊宇及其辯護(hù)人周妙到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明：2018年9月至2019年8月期間，被告人陳俊宇在經(jīng)營(yíng)韶山市韶山?jīng)_紀(jì)念園東門(mén)“俊宇紀(jì)念品商行”（又名韶樂(lè)宮）過(guò)程中，從程正根、毛某3、鄭某等處購(gòu)進(jìn)外包裝為“為人民服務(wù)”字樣、內(nèi)裝標(biāo)有“中華”字樣的卷煙共計(jì)1820條；被告人陳俊宇還購(gòu)進(jìn)422條“相思鳥(niǎo)”牌香煙換成印有XXX同志肖像的鐵盒包裝進(jìn)行銷(xiāo)售。被告人陳俊宇整條銷(xiāo)售“為人民服務(wù)”假冒偽劣卷煙606條，銷(xiāo)售金額為213974元；散包銷(xiāo)售“為人民服務(wù)”假冒偽劣卷煙3498包，銷(xiāo)售金額為124753元；散包銷(xiāo)售換裝鐵皮盒的相思鳥(niǎo)牌卷煙4110包，銷(xiāo)售金額為58051元；合計(jì)銷(xiāo)售金額為396778元。案發(fā)時(shí)被韶山市煙草專賣(mài)局扣押“為人民服務(wù)”假冒偽劣卷煙105條、鐵盒裝相思鳥(niǎo)煙100盒。

2019年8月22日，經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站檢測(cè)，從被告人陳俊宇處扣押的“為人民服務(wù)”的卷煙和鐵盒裝卷煙，經(jīng)抽樣送檢后鑒別檢驗(yàn)結(jié)論為：假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。

被告人陳俊宇銷(xiāo)售偽劣卷煙總額為396,778元，其中購(gòu)進(jìn)卷煙及包裝物等成本為138,910.5元，利潤(rùn)為259,867.5元。

原審認(rèn)為：被告人陳俊宇為了牟取非法利益，銷(xiāo)售偽劣卷煙近四十萬(wàn)元，其行為觸犯了刑律，構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控罪名成立。案發(fā)后，被告人如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從輕處罰。被告人的辯護(hù)人提出，被告人的違法所得款數(shù)額除應(yīng)減去進(jìn)貨的成本外，還應(yīng)減去給導(dǎo)游回扣，依照全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的決定》銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品的違法所得是指生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。這里的獲利是指銷(xiāo)售款扣減進(jìn)貨成本，即貨物進(jìn)出差價(jià)乘以數(shù)量，給導(dǎo)游人員的返點(diǎn)不在扣減之列。故被告人的辯護(hù)人的意見(jiàn)本院不予。被告人的辯護(hù)人還提出，被告人應(yīng)適用緩刑。經(jīng)庭審查明，被告人銷(xiāo)售假冒偽劣卷煙近四十萬(wàn)元，其犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重，而適用緩刑的條件之一是犯罪情節(jié)較輕，被告人不具備適用緩刑的條件，而是保外就醫(yī)的審查內(nèi)容。

根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)、悔罪表現(xiàn)及社會(huì)危害程度，根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，判決：一、被告人陳俊宇犯銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。二、依法追繳被告人陳俊宇的違法所得人民幣二十五萬(wàn)元。三、對(duì)扣押的被告人陳俊宇的偽劣卷煙（為人民服務(wù)牌卷煙105條、鐵盒裝卷煙10盒）予以銷(xiāo)毀。

再審期間，原公訴機(jī)關(guān)變更起訴，適用的法律變更為：被告人陳俊宇違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)煙草專賣(mài)物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以XXXXX追究其刑事責(zé)任。被告人陳俊宇到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰。建議判處被告人陳俊宇有期徒刑五年至八年，并處罰金四十萬(wàn)元。韶檢刑檢刑訴（2020）15號(hào)起訴書(shū)未被變更部分仍然具有法律效力。

再審中被告人陳俊宇辯解稱：對(duì)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但認(rèn)為不構(gòu)成XXXXX。

再審中被告人陳俊宇的辯護(hù)人周妙的辯護(hù)意見(jiàn)：

一、對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但認(rèn)為被告人陳俊宇構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，不構(gòu)成XXXXX。首先，XXXXX侵犯的法益是國(guó)家煙草專賣(mài)的管理秩序，銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪侵犯的法益是消費(fèi)者的生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。原審被告人陳俊宇銷(xiāo)售的是假煙，侵犯的是消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)和正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，不可能侵害國(guó)家煙草專營(yíng)專賣(mài)。其次，被告人陳俊宇的行為是以假冒偽劣卷煙冒充真煙進(jìn)行銷(xiāo)售，符合銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪中銷(xiāo)售“以假充真”產(chǎn)品的行為特征。再次，根據(jù)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，XXXX煙草的適用情形僅為未經(jīng)許可XXXX煙草專賣(mài)品的行為，不包含經(jīng)營(yíng)假冒的煙草專賣(mài)品在內(nèi)，即只有未經(jīng)許可銷(xiāo)售真煙的行為才構(gòu)成XXXXX。

二、被告人陳俊宇具有自首情節(jié)。本案先由煙草部門(mén)進(jìn)行調(diào)查，被告人陳俊宇積極配合調(diào)查，在檢查完畢后，又前往煙草局接受了兩次詢問(wèn)，在詢問(wèn)中其明知自己的行為可能構(gòu)成了犯罪，在煙草局撤銷(xiāo)了擬作出的行政處罰決定時(shí)，其一直持續(xù)留在煙草局直至2019年8月21日6時(shí)煙草局向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。被告人陳俊宇在煙草局傳喚到案，明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)，故本案被告人屬于現(xiàn)場(chǎng)等待型自首。

三、被告人陳俊宇如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰，應(yīng)從寬處理；被告人陳俊宇當(dāng)庭認(rèn)罪認(rèn)罰，應(yīng)從輕判處。四、被告人陳俊宇在銷(xiāo)售偽劣煙草過(guò)程中，其實(shí)際獲利除煙草進(jìn)貨成本外，應(yīng)當(dāng)扣除支付給導(dǎo)游的“小貨返利”及銷(xiāo)售人員提成。五、被告人陳俊宇系初犯、偶犯，尚有年幼子女需撫養(yǎng)照顧，且其患有左側(cè)卵巢交界性漿液性囊性瘤，建議對(duì)被告人適用緩刑。

再審中被告人陳俊宇的辯護(hù)人晏軍的辯護(hù)意見(jiàn)：被告人陳俊宇明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系自首，應(yīng)對(duì)其減輕處罰。

本院再審查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。

另查明：被告人陳俊宇銷(xiāo)售偽劣卷煙總金額為396,778元，其中購(gòu)進(jìn)卷煙及包裝物等成本為138,910.5元，利潤(rùn)為257,867.5元。

2019年8月20日，韶山市煙草專賣(mài)局會(huì)同韶山市公安局民警對(duì)被告人陳俊宇經(jīng)營(yíng)的“俊宇紀(jì)念品商行”進(jìn)行檢查，查獲時(shí)未發(fā)現(xiàn)煙草專賣(mài)零售許可證，且涉嫌銷(xiāo)售非法生產(chǎn)的煙草專賣(mài)品，遂依法將被告人陳俊宇帶至韶山市煙草專賣(mài)局進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后，韶山市煙草專賣(mài)局認(rèn)為被告人陳俊宇已涉嫌犯罪，遂報(bào)案至韶山市公安局，并準(zhǔn)備材料移送立案。韶山市公安局于次日凌晨持傳喚證將一直留在煙草局的被告人陳俊宇傳喚到案。

上述事實(shí)，有經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證明：

一、被告人供述

被告人陳俊宇的供述，其經(jīng)營(yíng)的“俊宇紀(jì)念品商行”沒(méi)有辦理煙草專賣(mài)許可證。2018年9月份開(kāi)始經(jīng)營(yíng)，其從程正根處以65元／條的價(jià)格購(gòu)進(jìn)“為人民服務(wù)”香煙1200條，從蘇某處以70元／條的價(jià)格購(gòu)進(jìn)“為人民服務(wù)”香煙117條，用以抵扣押金。從毛某3處購(gòu)進(jìn)“為人民服務(wù)”香煙500條，總價(jià)值32500元。從“君子蘭”處購(gòu)進(jìn)“為人民服務(wù)”香煙95條，價(jià)值6175元。從“奇點(diǎn)”處購(gòu)進(jìn)“為人民服務(wù)”香煙200條，價(jià)值13000元。這些香煙大部分出售給了游客和散客，最低的150元／條，最高380元／條，具體銷(xiāo)售金額以收付款憑證為準(zhǔn)。另外，從毛世軍和毛韶溪處以38元／條的價(jià)格購(gòu)進(jìn)相思鳥(niǎo)牌香煙412條，將相思鳥(niǎo)牌香煙放入鐵盒子以10元至15元一盒出售，鐵盒子成本1.2元／個(gè)，一條相思鳥(niǎo)除去進(jìn)貨成本及鐵盒成本，至少可以賺50元，具體銷(xiāo)售金額以收款憑證為準(zhǔn)。店內(nèi)員工按銷(xiāo)售量?jī)蓚€(gè)點(diǎn)提成，即不管銷(xiāo)售什么東西，均按兩個(gè)點(diǎn)提成。

二、證人證言

（1）證人毛某1的證言，證實(shí)2018年10月份至2019年4月初，其在“俊宇紀(jì)念品商行”擔(dān)任會(huì)計(jì)兼出納，2018年10月8日和10月13日分別支付32500元煙款，“為人民服務(wù)”香煙以38元／包、340元-380元／條的價(jià)格出售，相思鳥(niǎo)香煙是放在一個(gè)紅色的印有毛主席圖片的鐵盒子里出售，具體金額以會(huì)計(jì)憑證為準(zhǔn)，會(huì)計(jì)憑證是真實(shí)記錄。會(huì)計(jì)憑證上的“小貨返利”是指返給帶客人到店里購(gòu)買(mǎi)香煙的導(dǎo)游。

（2）證人周某的證言，證實(shí)2018年9月到2019年年初，其在“俊宇紀(jì)念品商行”任運(yùn)營(yíng)管理人，其在2019年1月11日一張32500元的領(lǐng)據(jù)上簽了字。

（3）證人蘇某的證言，證實(shí)2016年至2017年期間其租賃了門(mén)面銷(xiāo)售“為人民服務(wù)”香煙。

（4）證人劉某的證言，證實(shí)其在“俊宇紀(jì)念品商行”做銷(xiāo)售，主要銷(xiāo)售紀(jì)念品、毛主席銅像，順帶銷(xiāo)售“為人民服務(wù)”香煙。香煙銷(xiāo)售價(jià)格38元／包、360元／條，每天的銷(xiāo)售量都有賬目可查，銷(xiāo)售香煙沒(méi)有提成。

（5）證人辜某的證言，證實(shí)其在“俊宇紀(jì)念品商行”做銷(xiāo)售，主要銷(xiāo)售紀(jì)念品、毛主席銅像，順帶銷(xiāo)售“為人民服務(wù)”香煙。香煙銷(xiāo)售價(jià)格38元／包、360元／條，香煙的賣(mài)出賬目是由其登記，每天的銷(xiāo)售量都有賬目可查。

（6）證人賀某1、趙某的證言，證實(shí)他們?cè)凇翱∮罴o(jì)念品商行”做銷(xiāo)售，主要銷(xiāo)售紀(jì)念品、毛主席銅像，順帶銷(xiāo)售“為人民服務(wù)”香煙。香煙銷(xiāo)售價(jià)格38元／包、360元／條，每天的銷(xiāo)售量都有賬目可查，銷(xiāo)售香煙沒(méi)有提成。

（7）證人何某的證言，證實(shí)2019年年初其任“俊宇紀(jì)念品商行”主管，商行銷(xiāo)售的香煙主要是“為人民服務(wù)”和紅色鐵盒裝的相思鳥(niǎo)，“為人民服務(wù)”銷(xiāo)售價(jià)格為360元／條、38元／包，鐵盒子相思鳥(niǎo)是10元／盒。

（9）證人毛某3的證言，證實(shí)2011年至2012年期間其在“韶樂(lè)宮”賣(mài)紀(jì)念品，2019年4月11日毛某2的銀行卡轉(zhuǎn)賬32500元到其農(nóng)商行尾號(hào)為3845的賬號(hào)上，其將這筆款轉(zhuǎn)賬給了成學(xué)軍的事實(shí)。

（10）證人葉某的證言，證實(shí)2018年9月份開(kāi)始在“韶樂(lè)宮”上班，每個(gè)月工資2700元，生意特別好或者加班了會(huì)有獎(jiǎng)金，店里銷(xiāo)售的香煙為相思鳥(niǎo)和白盒子的煙，上面有“為人民服務(wù)”字樣，38元／包、360元／條。

（11）證人毛某4的證言，證實(shí)其2019年4月開(kāi)始任“韶樂(lè)宮”的會(huì)計(jì)，主要核算賬目，具體采購(gòu)是陳俊宇，支付貨款是毛某5。2019年8月初進(jìn)香煙13000元，4月份支付32500元。

（12）證人譚某的證言，證實(shí)2018年12月份開(kāi)始在“韶樂(lè)宮”上班，主要銷(xiāo)售紀(jì)念品，店里有銷(xiāo)售鐵盒子香煙和“為人民服務(wù)”香煙，一般由劉某、趙某、辜某、賀某1銷(xiāo)售，他們是2400元／月的底薪，也有提成。

（13）證人毛某5的證言，證實(shí)2019年3月7日開(kāi)始在“韶樂(lè)宮”上班，任出納，自其任出納以來(lái)，購(gòu)進(jìn)過(guò)三次香煙，分別是5月18日3800元、7月19日6175元、8月7日13000元，購(gòu)進(jìn)的煙在韶樂(lè)宮進(jìn)行銷(xiāo)售。

（14）證人賀某2的證言，證實(shí)2019年7月15日其開(kāi)車(chē)送鄭某去韶樂(lè)宮送煙，8月6日按鄭某的要求送煙去韶樂(lè)宮并收取貨款13000元的事實(shí)。

十七、書(shū)證

（1）會(huì)計(jì)憑證復(fù)印件，證實(shí)被告人陳俊宇經(jīng)營(yíng)的商行賣(mài)出的“為人民服務(wù)”香煙及鐵盒子相思鳥(niǎo)香煙的銷(xiāo)售金額457,077.9元。

（2）扣押物品清單，證實(shí)偵查機(jī)關(guān)扣押了俊宇紀(jì)念品商行記賬憑證44本、毛某5手機(jī)一部、陳俊宇手機(jī)一部、鐵盒裝香煙10袋、為人民服務(wù)香煙105條。

（3）韶山市煙草專賣(mài)局證明，證實(shí)被告人陳俊宇未辦理煙草專賣(mài)零售許可證。

（4）常住人口信息，證實(shí)被告人陳俊宇犯罪時(shí)已年滿十八周歲。

（5）無(wú)犯罪記錄證明，證實(shí)被告人陳俊宇無(wú)犯罪前科。

（6）個(gè)體工商戶登記基本信息，證實(shí)韶山市俊宇紀(jì)念品商行的經(jīng)營(yíng)者為陳俊宇，其經(jīng)營(yíng)范圍為工藝美術(shù)品、預(yù)包裝食品產(chǎn)零售。

（7）韶山市煙草專賣(mài)局證據(jù)先行登記保存批準(zhǔn)書(shū)、通知書(shū)、證據(jù)復(fù)制單，證實(shí)對(duì)查獲的卷煙進(jìn)行登記保存的事實(shí)。

（8）卷煙銷(xiāo)售明細(xì)表，證實(shí)2018年10月1日至2019年7月31日被告人陳俊宇的銷(xiāo)售卷煙的金額為457,077.9元。

（9）韶山市煙草專賣(mài)局抽樣取證物品清單，證實(shí)在扣押的卷煙中抽取樣品的事實(shí)。

（10）陳俊宇卷煙購(gòu)進(jìn)明細(xì)表，證實(shí)被告人陳俊宇于2018年至2019年期間購(gòu)進(jìn)香煙的情況。

（11）毛某2銀行卡（尾號(hào)5075）交易流水，證實(shí)該卡的出入賬情況。

（12）到案經(jīng)過(guò)，證實(shí)韶山市公安局于2019年8月21日將被告人陳俊宇抓獲的事實(shí)。

（13）檢驗(yàn)報(bào)告，經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站卷煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告結(jié)論，“為人民服務(wù)”香煙為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，鐵盒裝卷煙為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。

（14）湖南國(guó)信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，經(jīng)審計(jì)，在2018年9月至2019年8月期間，被審計(jì)單位購(gòu)入卷煙及卷煙包裝物金額合計(jì)138,910.5元，其中：為人民服務(wù)牌卷煙1820條、金額118,300元，相思鳥(niǎo)牌卷煙422條、金額13,974元，鐵皮煙盒及煙袋等卷煙包裝物金額6,636.5元。在2018年9月至2019年8月期間，被審計(jì)單位以成本加利潤(rùn)定價(jià)銷(xiāo)售的卷煙金額合計(jì)641,473元，其中整條銷(xiāo)售為人民服務(wù)牌卷煙606條、金額213,974元；散包銷(xiāo)售為人民服務(wù)牌卷煙3498包、金額124,753元；散包銷(xiāo)售換裝鐵皮煙盒的相思鳥(niǎo)牌卷煙4110包、金額58,051元；另有銷(xiāo)售金額244,695元的卷煙，無(wú)法具體區(qū)分銷(xiāo)售品種和數(shù)量，也無(wú)法具體確認(rèn)是否涵蓋了之前已記錄的銷(xiāo)售收入。

在2018年9月至2019年8月期間，被審計(jì)單位以成本價(jià)銷(xiāo)售的卷煙金額合計(jì)16,250元，為250條為人民服務(wù)牌卷煙。

在2018年9月至2019年8月期間，被審計(jì)單位向介紹人支付小貨商品銷(xiāo)售返利金額合計(jì)143,168元，小貨商品包括卷煙、食品等商品，各商品具體返利金額無(wú)法根據(jù)會(huì)計(jì)憑證記錄區(qū)分。

十六、物證

物證照片，鐵盒裝卷煙、“為人民服務(wù)”卷煙照片各一張。

十七、電子證據(jù)

五、辨認(rèn)、檢查筆錄

（2）證人葉某在12張不同女性照片中辨認(rèn)出陳俊宇。

（3）檢查筆錄，證實(shí)韶山市煙草專賣(mài)局與韶山市公安局干警依法對(duì)韶山市韶山?jīng)_紀(jì)念園東門(mén)“俊宇紀(jì)念品商行”進(jìn)行檢查，查獲“為人民服務(wù)”香煙105條、鐵盒裝相思鳥(niǎo)香煙100盒。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一、被告人陳俊宇的行為構(gòu)成XXXXX還是銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。二、給銷(xiāo)售人員的提成是否應(yīng)計(jì)入成本予以扣除。三、被告人陳俊宇是否構(gòu)成自首。

一、被告人陳俊宇的行為構(gòu)成XXXXX。

被告人陳俊宇違反法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣(mài)行政主管部門(mén)許可，非法銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙396,778元，其行為同時(shí)構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、XXXXX、銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定，行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專賣(mài)品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)品犯罪、XXXXX的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品，銷(xiāo)售金額二十萬(wàn)元不滿五十萬(wàn)元的，處二年七年以下有期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十二倍以下罰金。XXXX煙草專賣(mài)品，XXXX數(shù)額在二十五萬(wàn)元，或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處五年有期徒刑，并處違法所得一倍五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷(xiāo)售金額二十五萬(wàn)元的，屬于數(shù)額巨大，處三年七年以下有期徒刑，并處罰金。故被告人陳俊宇的行為應(yīng)依照XXXXX定罪處罰。對(duì)被告人陳俊宇及其辯護(hù)人認(rèn)為系銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的意見(jiàn)不予采信。

二、給銷(xiāo)售人員的提成不應(yīng)計(jì)入成本予以扣除。XXXXX中的“違法所得”是指獲利數(shù)額，即行為人違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即XXXX數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出部分后剩余的數(shù)額。本院認(rèn)為被告人陳俊宇向介紹人支付的小貨商品銷(xiāo)售返利不屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出，不應(yīng)計(jì)入成本予以扣除。對(duì)辯護(hù)人的該辯護(hù)意見(jiàn)不予采信。

三、被告人陳俊宇是否構(gòu)成自首。自首是指犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行。本案中，被告人陳俊宇如實(shí)供述了自己的罪行，是否構(gòu)成自首關(guān)鍵在于是否屬于自動(dòng)投案。本案系煙草專賣(mài)局與公安局會(huì)同檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，并將被告人陳俊宇帶至煙草專賣(mài)局進(jìn)行調(diào)查。被告人陳俊宇并非主動(dòng)投案。調(diào)查結(jié)束后煙草專賣(mài)局認(rèn)為涉嫌犯罪，移送公安局立案，公安局民警持傳喚證將被告人陳俊宇從煙草專賣(mài)局傳喚到案。期間，被告人陳俊宇一直留在煙草專賣(mài)局。辯護(hù)人認(rèn)為被告人陳俊宇明知他人報(bào)案而一直留在煙草局，且抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，屬于現(xiàn)場(chǎng)等待型自首。本院認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為自動(dòng)投案?！懊髦藞?bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待”必須是犯罪嫌疑人積極主動(dòng)在現(xiàn)場(chǎng)等待，能逃而不逃。本案中，被告人陳俊宇被帶回至韶山市煙草專賣(mài)局后一直留在煙草專賣(mài)局接受調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后，煙草專賣(mài)局工作人員在辦公室通宵準(zhǔn)備材料，并告知陳俊宇已報(bào)案，需等待公安機(jī)關(guān)處理。雖然當(dāng)時(shí)陳俊宇沒(méi)有受到人身強(qiáng)制，沒(méi)有實(shí)施逃走行為，但是當(dāng)時(shí)客觀上煙草專賣(mài)局工作人員一直在辦公室準(zhǔn)備材料，被告人陳俊宇并不是單獨(dú)一人留在煙草專賣(mài)局，煙草專賣(mài)局工作人員并未喪失對(duì)被告人陳俊宇的控制，且工作人員明確告知需等待公安機(jī)關(guān)處理，并未明確通知其可以離開(kāi)。故被告人陳俊宇當(dāng)時(shí)不具備逃走的條件，不是“能逃而不逃”?？v觀整個(gè)案發(fā)過(guò)程，被告人陳俊宇缺乏投案的主動(dòng)性、積極性，不應(yīng)認(rèn)定自動(dòng)投案，不構(gòu)成自首，對(duì)辯護(hù)人的該辯護(hù)意見(jiàn)不予采信。

綜上，被告人陳俊宇違反法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣(mài)行政主管部門(mén)許可，非法銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙396,778元，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成XXXXX。原審判決認(rèn)為被告人陳俊宇構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，罪名不成立，應(yīng)予以糾正。公訴機(jī)關(guān)在再審中指控的罪名成立，予以。被告人陳俊宇到案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第六十七條第三款、第四十五條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條、第五條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十六條,《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：

一、維持本院（2020）湘0382刑初35號(hào)刑事判決的第三項(xiàng)，即對(duì)扣押的被告人陳俊宇的偽劣卷煙（“為人民服務(wù)”牌卷煙105條、鐵盒裝卷煙10盒）予以銷(xiāo)毀。

二、撤銷(xiāo)本院（2020）湘0382刑初35號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，即被告人陳俊宇犯銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；依法追繳被告人陳俊宇的違法所得人民幣二十五萬(wàn)元。

三、被告人陳俊宇犯XXXXX，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十六萬(wàn)元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年3月16日起至2026年2月11日止；罰金限判決生效后五日內(nèi)繳納）。

四、依法追繳被告人陳俊宇的違法所得人民幣257,867.5元。

如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或直接向湘潭市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。

審 判 長(zhǎng) 宋 紅

審 判 員 劉衛(wèi)平

人民陪審員 周亮清

二〇二一年九月二十二日

法官 助理 胡 翠

書(shū) 記 員 陳 程

編輯：黃克樹(shù)

編審：顧艷

審簽：楊宏

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