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最高人民法院司法解釋

第三十九條主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

——《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋）（2000年12月8日，法釋［；2000］44號）

最高人民法院審判業(yè)務意見

對以貸還貸的認定。

最高人民法院經(jīng)濟審判庭庭務會一致認為，以貸還貸是指金融機構與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為。性質(zhì)上，以貸還貸屬于民事行為。因而，認定金融機構與借款人是否在搞以貸還貸,不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應當查明金融機構與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示或者意思聯(lián)絡。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來也比較簡單,一般爭議很小。但要證明金融機構與借款人之間有以貸還貸的共同意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果金融機構與借款人在貸款合同上寫明是以貸還貸的，共同的意思表示昭然若揭，查證起來當然沒有問題。但這種在合同中寫明以貸還貸的情況雖然有,卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)從司法實踐中總結的經(jīng)驗,可以根據(jù)以下具體情況推定金融機構與借款人之間有以貸還貸的共同的意思表示:一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的;二、借款人短時間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內(nèi)歸還舊貸款的。

金融機構與借款人之間以貸還貸的共同意思表示是以貸還貸成立的要件,因此要避免簡單將以下兩種情況作為以貸還貸處理:一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的;二是金融機構單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機構與借款人之間以貸還貸的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作以貸還貸處理。

以貸還貸的效力。

以貸還貸行為的效力問題是金融機構和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到以貸還貸主合同的效力，還影響到對以貸還貸的擔保合同的效力。對以貸還貸效力如何認定，庭務會在討論中存在不同意見。多數(shù)意見認為，我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對以貸還貸行為沒有限制，目前也沒有事實證明以貸還貸有社會危害性，如果以貸還貸確屬當事人真實意思表示的話，應當認定為有效。況且以貸還貸現(xiàn)象非常普遍,各個專業(yè)銀行都或明或暗地在搞以貸還貸，如果認定無效,打擊面會太大，社會效果也不好。作為金融主管機關的中國人民銀行也有意見認為，以貸還貸是流動資金使用的方式之一。少數(shù)意見認為，以貸還貸不是真實的貸款，有規(guī)避國家關于貸款規(guī)模限制的可能，與《貸款通則》的精神相違背，應當認定為無效。中國人民銀行作為主管機關，對金融界廣泛存在以貸還貸現(xiàn)象也沒有以中國人民銀行的名義正式發(fā)文加以肯定，只是人民銀行下面的部門有書面意見肯定以貸還貸,不能代表人民銀行的意見。庭務會傾向于按多數(shù)人意見認定以貸還貸的行為有效。

——曹士兵整理：《關于以貸還貸》，載李國光主編、最高人民法院經(jīng)濟審判庭編:《經(jīng)濟審判指導與參考》第1卷，法律出版社1999年版，第224~225頁。

《最高人民法院公報》案例

甘肅省農(nóng)墾總公司與中國農(nóng)業(yè)銀行阿克塞哈薩克族自治縣支行借款合同保證糾紛上訴案［最高人民法院（1999）經(jīng)終字第347號民事判決書］

最高人民法院終審認為：根據(jù)當事人雙方共同認可的事實，自1992年至1994年農(nóng)墾總公司下屬的甘肅省國營安南壩石棉礦（下稱石棉礦）向阿克塞縣農(nóng)行借款累計289萬元。1996年8月20日，阿克塞縣農(nóng)行與石棉礦及農(nóng)墾總公司又分別簽訂了289萬元的借款合同和保證合同，貸款數(shù)額與石棉礦以往累欠的數(shù)額相同。在合同簽訂后，阿克塞縣農(nóng)行以特種轉賬傳票將新貸償還了舊貸，并將注明轉賬原因的特種轉賬傳票的銀行記賬聯(lián)交給了石棉礦,對此石棉礦并未表示異議。且在此后長達兩年多的時間里,石棉礦未對阿克塞縣農(nóng)行不履行發(fā)放貸款義務的行為提岀任何異議。本案雙方當事人在主觀上存在以新貸償還舊貸的共同意思表示，且合同內(nèi)容并未違反我國現(xiàn)行法律或行政法規(guī)，應認定合法有效。農(nóng)墾總公司關于阿克塞縣農(nóng)行采取欺詐方法以發(fā)放流動資金貸款之名行借新還舊之實、所簽合同應認定無效的上訴主張，因無事實依據(jù)，本院不予釆信。

—《最髙人民法院公報》2000年第3期

最高人民法院裁判文書

濟南黃海水泥公司與山東建行、濟南利源飯莊借款合同糾紛案［最高人民法院（1997）經(jīng)終字第285號民事判決書］

最高人民法院終審認為:本案借貸雙方通過借新貸還舊貸和合同展期，將雙方權利義務置于11月22日兩份借款合同項下，該過程是雙方真實意思表示，不違反國家法律規(guī)定，應認定為有效。利源飯莊享有獲取貸款權利之后，則負有到期償還借款本金并支付利息之義務，黃海水泥公司對此作岀保證行為，應連帶承擔清償責任。

——李國光主編、最高人民法院經(jīng)濟鋼判庭編：《經(jīng)濟審判指導與參考》第1卷，法律出版社1999年版，第346-351頁。

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