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※《九民會議紀要》8、【有限責任公司的股權變動】

當事人之間轉(zhuǎn)讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)生效的股權轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。

【條文主旨】：

本條是關于有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓生效時點以股東名冊變更為準的規(guī)定。

【爭議觀點】：

關于有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓何時生效的問題，我國理論界和實務界一般存在以下四種主要觀點。

1、股權轉(zhuǎn)讓合同生效則股權移轉(zhuǎn)。出讓人與受讓人意思表示一致，則股權轉(zhuǎn)讓合同生效。除非法律法規(guī)明確規(guī)定或者當事人另有約定，股權轉(zhuǎn)讓合同生效后股權即在當事人之間發(fā)生移轉(zhuǎn)，股東名冊變更則產(chǎn)生對抗公司的效力，工商登記變更產(chǎn)生對抗第三人的效力。

2、以通知公司股權轉(zhuǎn)讓事實為股權發(fā)生移轉(zhuǎn)的標志。這種觀點認為，股權轉(zhuǎn)讓合同生效后，只要轉(zhuǎn)讓人將轉(zhuǎn)讓事實以書面方式通知了公司，股權即在雙方當事人之間發(fā)生移轉(zhuǎn)。

3、以股東名冊變更為股權移轉(zhuǎn)的標志。這種觀點認為有限責任公司股東名冊登記為設權登記，股東名冊變更是受讓人取得股權的標志。轉(zhuǎn)讓有限責任公司股權，雙方意思表示一致，股權轉(zhuǎn)讓合同生效，還需要變更股東名冊登記，將受讓人姓名或者名稱記載于股東名冊，股權才由出讓人移轉(zhuǎn)到受讓人。

4、以公司登記機關登記變更為股權移轉(zhuǎn)的標志。這種觀點認為有限責任公司股權自公司登記機關核準變更登記之日起轉(zhuǎn)移。公司登記機關變更登記是股權轉(zhuǎn)讓的法定要件，未經(jīng)公司登記機關變更登記，股權轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生法律效力。

比較上述四種觀點，以股東名冊變更作為股權移轉(zhuǎn)的標志，區(qū)分了股權轉(zhuǎn)讓合同生效與股權權屬變更，區(qū)分了股東名冊記載與公司登記機關記載的效力，兼顧了轉(zhuǎn)讓股東、受讓股東的利益以及對公司債權人和不特定相對人的保護。該種觀點也與最高人民法院審判實踐中一貫的傾向性意見一致。現(xiàn)通過紀要方式對有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓自公司股東名冊變更時生效這一問題予以明確，統(tǒng)一司法實踐中的適用。

【理解與適用】：

股權是股東因出資行為而對公司享有的獲取經(jīng)濟利益和參與公司經(jīng)營管理的各項權利的總稱。股權轉(zhuǎn)讓，則是股東與受讓人意思表示一致，依照法律或者公司章程的規(guī)定將自己的股權讓與受讓人，使受讓人繼受取得股權成為公司股東。有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓生效時點問題，涉及對股權轉(zhuǎn)讓合同生效、股東名冊登記以及工商登記的效力和相互關系的理解。正確理解和適用本條紀要，應當注意以下幾方面：

一、股權轉(zhuǎn)讓合同生效與股權轉(zhuǎn)讓生效相區(qū)別

股權轉(zhuǎn)讓合同的生效，是合同約定對轉(zhuǎn)讓人與受讓人當事人雙方產(chǎn)生法律約束力的問題。股權轉(zhuǎn)讓合同生效后，轉(zhuǎn)讓人所負主要合同義務是交付股權，而受讓人所負主要合同義務是支付約定的價款。而股權轉(zhuǎn)讓則是股權權屬在轉(zhuǎn)讓人與受讓之之間轉(zhuǎn)移，實際是股權的交付行為。股權轉(zhuǎn)讓合同生效后，不會自動發(fā)生股權轉(zhuǎn)讓，還需要經(jīng)過股權轉(zhuǎn)讓合同的實際履行。我國《公司法》第32條相關規(guī)定，將有限責任公司股東名冊變更登記作為股權變動的公示方式。是否辦理公司股東名冊變更登記影響受讓人對股權的取得，但無論公司股東名冊變更還是公司登記機關的變更均不是股權轉(zhuǎn)讓合同成立或者生效的要件，對股權轉(zhuǎn)讓合同本身的效力沒有影響。辦理股權權屬變更登記，是股權轉(zhuǎn)讓合同的履行問題，因一方的原因?qū)е挛崔k理有關變更登記的，對方有權要求其承擔違約責任。

因此，當事人之間訂立有關轉(zhuǎn)讓有限責任公司股權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未將受讓人記載于股東名冊或者未向公司登記機關辦理變更登記的，不影響股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。

二、有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓自股東名冊記載變更生效

根據(jù)我國《公司法》第32條之規(guī)定，有限責任公司應當置備股東名冊記載股東的姓名或者名稱及住所、股東的出資額、出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。故有限責任公司股東名冊記載在效力上屬于設權登記，即有關事項登記后產(chǎn)生創(chuàng)設權利或者法律關系的效力。有觀點認為，根據(jù)我國公司法相關規(guī)定，股東依法轉(zhuǎn)讓股權后，公司應當修改股東名冊中有關股東及其出資額的記載。而只有在股權轉(zhuǎn)讓生效的情形下，才由公司履行相應的股東名冊變更記載等義務。因此股權變更的生效應當在股東名冊變更之前，股東名冊變更是對股權變更結(jié)果的一種公示。對此，我們認為，股東名冊登記的設權性質(zhì)決定股權轉(zhuǎn)讓合同生效并不會使受讓人自動取得股權。受讓人只有在公司股東名冊上記載了自己的姓名或者名稱后，才能以股東身份對公司主張行使股東的權利，此時才取得了股權。因此，受讓人取得股權是股權轉(zhuǎn)讓合同與股東名冊變更共同作用的結(jié)果，而股東名冊的變更是受讓人取得股權的標志。故紀要本條規(guī)定受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)生效的股權轉(zhuǎn)讓除外。

需要注意的是，雖然公司法中明確要求有限責任公司應當置備股東名冊，但是目前實踐中部分公司管理不規(guī)范，存在股東名冊形同虛設甚至不設股東名冊的情況。針對這一現(xiàn)實情況，考慮到股東名冊記載變更的目的歸根結(jié)底是公司正式認可股權轉(zhuǎn)讓的事實，審判實踐中可以根據(jù)案件實際審理情況，認定股東名冊是否變更。在不存在規(guī)范股東名冊的情況下，有關的公司文件，如公司章程、會議紀要等，只要能夠證明公司認可受讓人為新股東的，都可以產(chǎn)生相應的效力。

三、股權轉(zhuǎn)讓經(jīng)公司登記機關辦理股權變更登記后具備對抗善意相對人的效力

有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓過程中，還涉及公司登記機關的登記變更環(huán)節(jié)。有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓股權的，可能出現(xiàn)股東名冊與公司登記機關記載之間不一致的情況，對此公司應當及時辦理變更登記，保持股東名冊與公司登記機關登記之間的一致性。公司登記機關登記與股東名冊記載都屬于登記范疇，但兩者效力存在區(qū)別：股東名冊記載確定股權的歸屬，變更股東名冊記載之后，受讓人便可以股東身份參與公司事務，實際享有股權，股權轉(zhuǎn)讓生效。而公司登記機關登記是以公司股東名冊登記為基礎和根據(jù)，具有向社會不特定多數(shù)人公示的作用。依據(jù)我國《公司法》第32條以及《民法總則》第64條、第65條的相關規(guī)定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)變更登記的，不得對抗善意相對人。依據(jù)上述規(guī)定，有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓后經(jīng)公司登記機關變更登記，產(chǎn)生對抗效力。

因此，本條紀要再次強調(diào)了有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓導致股東變更的，公司應當將股東變更情況向公司登記機關辦理變更登記，未經(jīng)變更登記的，不得對抗善意相對人。需要注意的是，根據(jù)公司法相關規(guī)定，公司是工商登記的義務人。工商變更登記不是股權轉(zhuǎn)讓雙方的責任，而是公司的責任。公司是否辦理工商登記，既不影響股權轉(zhuǎn)讓合同生效，也不影響受讓人取得股權。

綜上，我國目前在公司股權轉(zhuǎn)讓方面的法律規(guī)范尚不能滿足龐大復雜的社會生活現(xiàn)狀，通過本條紀要規(guī)定，在有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓領域，明確了股東名冊變更、公司登記機關變更登記與股權轉(zhuǎn)讓合同效力、股權變動效力之間的關系。即：以轉(zhuǎn)讓方式變動有限責任公司股權的，有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓合同自簽訂時生效，附條件的自所附條件成就時生效，公司股東名冊變更登記與公司登記機關變更登記不影響股權轉(zhuǎn)讓合同本身的效力；股權轉(zhuǎn)讓生效時點以股東名冊變更為準，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)才能生效的，則以股東名冊變更與辦理批準手續(xù)完成為準：股權變動未經(jīng)公司記機關變更登記的，不得對抗善意相對人。

【實務問題】：

一、公司不變更股東名冊時受讓人的救濟途徑

股權轉(zhuǎn)讓自公司股東名冊變更時生效，產(chǎn)生的問題就是公司如果沒有按照法律規(guī)定履行股東名冊變更義務時，受讓人如何救濟自己的權利?股權轉(zhuǎn)讓實際是股權轉(zhuǎn)讓合同的履行行為。股權轉(zhuǎn)讓合同生效后，轉(zhuǎn)讓人所負的主要合同義務就是向受讓人交付股權，而轉(zhuǎn)讓人與受讓人股權轉(zhuǎn)移的標志是股東名冊變更，故轉(zhuǎn)讓人的交付股權的義務就具體體現(xiàn)為將股權轉(zhuǎn)讓的事實以書面方式通知公司，請求公司辦理變更登記手續(xù)，并在需要時進行協(xié)助配合。而根據(jù)公司法及《公司登記管理條例》的相關規(guī)定，有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓股權的，公司負有將股權轉(zhuǎn)讓結(jié)果記載于股東名冊、修改公司章程、申請變更工商登記的義務。故根據(jù)股權轉(zhuǎn)讓合同，雙方當事人有權要求公司辦理股東名冊的變更，公司有義務將受讓人的姓名或者名稱、住所地在股東名冊上記載，從而使受讓人取得股東資格。如果因轉(zhuǎn)讓人不履行交付股權的義務導致公司不變更股東名冊，則受讓人應當就股權轉(zhuǎn)讓合同糾紛提起訴訟，追究轉(zhuǎn)讓人的違約責任。如果轉(zhuǎn)讓人通知了公司股權轉(zhuǎn)讓的事實請求公司辦理變更登記手續(xù)，而公司怠于或者拒絕履行義務，既造成轉(zhuǎn)讓人不能履行自己的合同義務，妨礙了轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓股權，又造成受讓人不能正常取得股東身份或者行使股東權利，則轉(zhuǎn)讓人、受讓人均可以公司為被告起訴請求辦理股東名冊變更，得到法律救濟。法院可以判令公司履行法律規(guī)定的義務，排除對股東行使權利的妨礙。

二、因股權轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生的股權變動與因其他原因發(fā)生的股權變動生效時點相互區(qū)分

紀要本條規(guī)定的是因有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生的股權變動的生效時點，應當與因其他原因發(fā)生的股權變動生效時點區(qū)分開。例如，司法實踐中法院強制執(zhí)行標的物為有限責任公司股權的情形也很多見，根據(jù)民事訴訟法司法解釋第 493 條關于“拍賣成交或者依法定程序裁定以物抵債的，標的物所有權自拍賣成交裁定或者抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉(zhuǎn)移”之規(guī)定，如果有限責任公司股權被人民法院在執(zhí)行程序中強制拍賣或者依照法定程序裁定以物抵債，則在拍賣成交裁定書或者抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時，該股權由原股東移轉(zhuǎn)至買受人或者接受抵債物的債權人。

【典型案例】：

01、指導性案例67號：湯長龍訴周士海股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

有限責任公司的股權分期支付轉(zhuǎn)讓款中發(fā)生股權受讓人延遲或者拒付等違約情形，股權轉(zhuǎn)讓人要求解除雙方簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同的，不適用《中華人民共和國合同法》第一百六十七條關于分期付款買賣中出賣人在買受人未支付到期價款的金額達到合同全部價款的五分之一時即可解除合同的規(guī)定。

【案例文號】：（2015）民申字第2532號

02、廣東梅雁水電股份有限公司與吉富創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司、廣州高金技術產(chǎn)業(yè)集團有限公司、普寧市信宏實業(yè)投資有限公司、宜華企業(yè)（集團）有限公司、湖北水牛實業(yè)發(fā)展有限公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

股權變動是股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的履行問題而非協(xié)議成立的問題股權轉(zhuǎn)讓為股東權利，是否轉(zhuǎn)讓由當事人自行決定，當事人有權訂立轉(zhuǎn)讓合同。股權轉(zhuǎn)讓目標公司的股東名冊變更后，完成股權轉(zhuǎn)讓形式要件。

【案例文號】：（2009）民二終字第00117號

03、參考案例：吉某公司訴河南某集團等外商投資公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

Ⅰ、按照原《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》確立的全面審批制要求，外商投資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關批準后才生效；未經(jīng)批準的，人民法院應當認定該合同未生效。即便是在合同尚未生效階段，一方當事人怠于履行報批義務的，也屬于違反民法誠實信用原則的行為，應當接受法律的負面評價。

Ⅱ、自2016年10月1日起，外商投資管理體制由全面審批制改為普遍備案制與負面清單下的審批制。其中，外商投資準入負面清單以外的外商投資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓合同適用備案制。此項備案屬于告知性備案，不再構(gòu)成外商投資準入負面清單以外的外商投資企業(yè)合同的生效要件。相應地，未報批的該類外商投資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓合同亦為生效合同。同時，當事人關于股權轉(zhuǎn)讓合同“自審批機關批準之日起生效”的約定不再具有限定合同生效條件的意義。

【案例文號】：（2017）最高法民終651號

04、參考案例：孫某某訴張某某、張某公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

股權轉(zhuǎn)讓這一商事行為受《公司法》調(diào)整，股東個人是《公司法》確認的合法處分主體，股東對外轉(zhuǎn)讓登記在其名下的股權并非必須經(jīng)過其配偶同意，不能僅以股權轉(zhuǎn)讓未經(jīng)配偶同意為由否認股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。但夫妻一方實施的以不合理低價轉(zhuǎn)讓股權的行為，股權受讓人知道或者應當知道的，配偶作為債權受損方可以通過債權保全制度請求撤銷。有證據(jù)證明受讓人與出讓人惡意串通損害出讓人配偶合法權益的，該配偶有權依法主張股權轉(zhuǎn)讓合同無效。

【案例文號】：（2019）最高法民申4083號

05、參考案例：劉某訴付某等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

人民法院就合同繼續(xù)履行及違約責任作出裁判后，該案被告又以合同無效為由訴至法院請求予以確認，性質(zhì)為就前訴已實體處理完畢的事項重新提起訴訟，實質(zhì)系意圖否定、變更前訴裁判結(jié)果，違反“一事不再理”原則，依法應駁回起訴。

【案例文號】：（2021）黑民申4478號

06、參考案例：張某某訴李某某等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的雙方在協(xié)議中明確約定各方對轉(zhuǎn)讓前后的債務承擔，股權受讓方在受讓后發(fā)現(xiàn)公司需負擔轉(zhuǎn)讓前未結(jié)清的債務，主張股權轉(zhuǎn)讓方承擔違約責任的，法院應予支持。違約賠償責任應以實際損失為限，可通過股權受讓方持股比例、股權轉(zhuǎn)讓金額等因素綜合確定。

【案例文號】：（2020）滬02民終7420號

07、參考案例：趙某雷與冉某先、曹某平及黃某紅、王某銀股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。解除權人提起訴訟主張解除合同的，其訴狀到達對方時可視為履行了通知義務。

【案例文號】：（2017）贛民再58號

08、參考案例：范某訴徐某股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

瑕疵出資與股權轉(zhuǎn)讓合同系屬兩個層面的法律關系，出讓方是否實際履行出資義務與股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力并無必然聯(lián)系，只要股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議不存在其他法定無效事由，即為有效。

股權轉(zhuǎn)讓合同中，出讓方的出資情況對合同簽訂時股權的價值并不具有實質(zhì)性的影響。即便出讓方未實際出資，股權合同簽訂時，公司可能因為經(jīng)營情況較好，亦會具有相當?shù)馁Y產(chǎn)，受讓方基于對公司資產(chǎn)的信賴而與出讓方簽訂股權轉(zhuǎn)讓合同時，受讓方對股權價值的衡量并不受出讓方出資情況的影響。故出讓方并無義務且無必要告知自己的出資情況。受讓方不得以此為由主張撤銷股權轉(zhuǎn)讓合同。

【案例文號】：（2013）奉民二（商）初字第2379號

※《九民會議紀要》9、【侵犯優(yōu)先購買權的股權轉(zhuǎn)讓合同的效力】

審判實踐中部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優(yōu)先購買權為由認定股權轉(zhuǎn)讓合同無效。準確理解該條規(guī)定，既要注意保護其他股東的優(yōu)先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權，在其主張按照股權轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續(xù)履行股權轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔相應的違約責任。

【條文主旨】：

本條是關于侵犯優(yōu)先購買權的股權轉(zhuǎn)讓合同的效力的規(guī)定。

【爭議觀點】：

公司法司法解釋（四）第21條第1款規(guī)定：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，未就其股權轉(zhuǎn)讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉(zhuǎn)讓股權的，人民法院應當予以支持，但其他股東自知道或者應當知道行使優(yōu)先購買權的同等條件之日起三十日內(nèi)沒有主張，或者自股權變更登記之日起超過一年的除外?！睋?jù)此，有限責任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，未就其股權轉(zhuǎn)讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉(zhuǎn)讓股權的，人民法院原則上應當予以支持。但此時股東與股東以外的人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同的效力，審判實踐中認識不一。有觀點認為合同無效，有觀點認為合同可撤銷，有觀點認為合同效力待定，也有觀點認為合同有效。

【理解與適用】：

在公司法司法解釋（四）起草過程中，對這類合同的效力如何認識，主要有以下五種觀點：

第一，無效說。該說認為，《公司法》第71條屬于強行性規(guī)范，轉(zhuǎn)讓股東違反該條規(guī)定與第三人簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同應當歸于無效。該說從法律規(guī)范的性質(zhì)人手，試圖從現(xiàn)行法中找到轉(zhuǎn)讓人與第三人之間合同無效的根據(jù)認為該條是效力性強制性規(guī)定。

第二，附法定生效條件說。早在新公司法頒行之前就有學者指出，雖然公司法并未規(guī)定“公司同意”和股東“不行使優(yōu)先購買權”是該類股權轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，但是從公司法的規(guī)定來看，第三人要想取得股權必須滿足這兩個條件，否則，只要股東表示要購買股權，第三人的預期就將落空因而，這兩個條件應為法律規(guī)定的該類合同的法定生效條件，該類行為應為附法定生效條件的行為。并且因條件法定，股東向第三人轉(zhuǎn)讓出資時，無須聲明已滿足這兩個條件，如果沒有滿足這兩個條件，除非轉(zhuǎn)讓人承諾已滿足，其無須向第三人承擔交易不能的責任。該說并非從現(xiàn)有關于合同效力的法律規(guī)定來論證此類合同的效力，而是從貫徹立法目的的角度出發(fā)，推理得出結(jié)論。

第三，效力待定說。該說又具體分為兩種觀點：一種觀點認為，股東在此種情況下對股份之處分類似于無權處分。公司法賦予全體股東以同意權，類似于在共有情況下共有人處分共有物必須經(jīng)過其他共有人之同意，如未同意則對其他共有人不產(chǎn)生效力之規(guī)定。此種規(guī)定與無限公司中相關規(guī)定是基于同一法理。而無限公司股東擁有的股權具有共有性質(zhì)。因此，未經(jīng)股東會同意且其他股東未放棄優(yōu)先購買權的股權轉(zhuǎn)讓合同的效力處于未定狀態(tài)，且依照《合同法》第51條之規(guī)定，應當允許股東會事后追認。另一種觀點認為，該合同不屬于合同法規(guī)定的無權處分情形，但是可以類推適用“限制行為能力人訂立的合同”的規(guī)定。這兩種觀點無疑也是從實現(xiàn)股東優(yōu)先購買的立法目的出發(fā)，從合同法中找到確定該類合同效力的法律依據(jù)。

第四，可撤銷說。主張該說的學者認為，“此種合同有別于絕對有效合同，否則，老股東優(yōu)先購買權勢必落空。此種合同也有別于絕對無效合同，因為出讓股東是享有股權的主體，老股東也未必反對該合同?！薄拌b于此種股權轉(zhuǎn)讓違反了公司法有關出讓股東行使處分權的法定限制條款，侵害了老股東的法定優(yōu)先購買權；又鑒于老股東是否有意、是否具有財力行使優(yōu)先購買權并不確定，筆者認為此類股權轉(zhuǎn)讓合同應界定為可撤銷合同?！钡谖?，有效說。有效說是目前多數(shù)學者主張的通說。即認為其他股東行使優(yōu)先購買權不應影響轉(zhuǎn)讓人與第三人之間股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。如胡曉靜認為：“合同效力應依法確認，優(yōu)先購買權不構(gòu)成合同效力的影響因素。雖然股權轉(zhuǎn)讓合同的標的非為有體物，但作為合同，并且依據(jù)《合同法》第174條關于有償合同參照適用買賣合同法的規(guī)定，應以合同法關于合同效力的相關規(guī)定對股權轉(zhuǎn)讓合同的效力進行判斷。如果未出現(xiàn)《合同法》第52條規(guī)定的情形，先合同為有效合同，同理，是否為可撤銷合同，也需依照《合同法》第54 條的規(guī)定進行判斷?！?/p>

對上述觀點的評論意見如下：

一、對“無效說”的批評

1、《公司法》第71條第2款和第3款之規(guī)定并非法律的效力性強制性規(guī)定。在股東違反法定規(guī)則與第三人簽訂轉(zhuǎn)讓合同的情形下，股東的優(yōu)先購買權并未喪失，仍可以行使，這并不能說是已經(jīng)侵犯了股東的優(yōu)先購買權而應當使合同歸于無效。而該類合同顯然又不符合合同法規(guī)定的其他合同無效的情形。此外，股東是否行使優(yōu)先購買權具有不確定性，如果只要違反《公司法》第 71條就一概認定無效，并且是合同的自始、當然、確定無效，將導致優(yōu)先購買權人在放棄優(yōu)先購買權后，轉(zhuǎn)讓人和第三人將必須重新締結(jié)合同的不合理結(jié)論，違背經(jīng)濟、效率的商事法則。

2、基于負擔行為與處分行為的區(qū)分，處分行為無效不影響負擔行為的效力。依據(jù)股權變動的形式主義模式，股權轉(zhuǎn)讓合同并不必然導致股權變動。即使認定沒有滿足其他股東優(yōu)先購買權的股權轉(zhuǎn)讓合同有效，也并不必然產(chǎn)生對其他股東優(yōu)先購買權的實質(zhì)侵害。如果其他股東主張行使優(yōu)先購買權該股權轉(zhuǎn)讓合同將不能實際履行。也就是說，股權轉(zhuǎn)讓的限制僅僅構(gòu)成對股權物權性的限制，不會對股權轉(zhuǎn)讓合同的效力產(chǎn)生影響。

3、股東優(yōu)先購買權的行使會影響出賣人與第三人之間的法律關系，但并不影響出賣人與第三人間買賣合同的效力，僅對標的物所有權之變動產(chǎn)生作用。

4、《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體案件應用法律若干問題的解釋》第 21條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。”有學者指出，先買權的行使客觀上導致雙重買賣。在通常的雙重買賣，只要符合合同的生效要件，買賣合同均有效，合同成立時間、方式等因素不影響合同效力。但在房屋承租人先買權的介人下，我國有觀點認為在先合同不能生效，這種模式不同于雙重買賣的通常處理方式。這種認識的不合理之處在于合同不能生效不僅浪費了締約成本，給無辜的第三人帶來不測風險，還會使“同等條件”失去依托，先買權的行使也就失去條件，租賃雙方的買賣合同因此岌岌可危，談何優(yōu)先實際行。不過，根據(jù)上述司法解釋第21條第2句的規(guī)定，只要先前合同符合生效要件，就不會因租賃雙方的買賣合同而無效。

5、如果認為轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的合同無效，則第三人只能請求締約過失責任和賠償信賴利益損失，如果有約定的違約金條款，也一并失效；而如果合同有效，則第三人可以請求轉(zhuǎn)讓人承擔違約責任，因此，認定合同無效對第三人保護不周。

綜上，學者多認為，除非符合《合同法》第52條所規(guī)定的合同無效的情形，轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的合同應當有效。

二、對“附條件生效說”的批評

對于附法定生效條件說，這一點在德國法上也存在爭議。若先前合同沒有約定這樣的解除條件，而第三人又明知有優(yōu)先購買權的存在，能否據(jù)此推定雙方默示以優(yōu)先購買權的行使作為先前合同的解除條件?德國學理和實踐的態(tài)度不一，有觀點持肯定態(tài)度。也有觀點持相反見解，認為是轉(zhuǎn)讓人而非第三人因雙重買賣而陷人義務沖突困境之中，故轉(zhuǎn)讓人應依據(jù)誠實信用原則事先予以防范，不宜根據(jù)第三人的明知來推定先前合同有解除條件的默示約定。三、對“效力待定說”的批評

對于效力待定說，學者提出的質(zhì)疑主要是：

1、《合同法》第51條規(guī)范的是“無處分權的人處分他人財產(chǎn)”的情形，而作為股權轉(zhuǎn)讓人的股東顯然不是“無處分權的人”，他有處分權，只是處分權的行使受到一定的限制；另外，股權也并非“他人財產(chǎn)”，而是股東自己的財產(chǎn)。

2、即使是屬于無權處分，根據(jù)負擔行為與處分行為的區(qū)分，設定股權轉(zhuǎn)讓負擔的股權轉(zhuǎn)讓合同本身的效力也不應當受到影響，因為，負擔行為并不需要具備處分權，無權處分只是導致合同有可能無法履行，產(chǎn)生違約責任買賣合同司法解釋第3條就有類似規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應于支持?！?/p>

3、批評者也不認同對限制行為能力的比照，認為股東雖無完全的處分權限，但是其具有完全的行為能力當無疑問，將之類推限制行為能力人訂立的合同并無合理的根據(jù)。

四、對“可撤銷說”的批評

關于損害優(yōu)先購買權合同的效力問題，《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第11條和第12條對此有規(guī)定。該解釋第 11條規(guī)定：“外商投資企業(yè)一方股東將股權全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，應當經(jīng)其他股東一致同意，其他股東以未征得其同意為由請求撤銷股權轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院應予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有證據(jù)證明其他股東已經(jīng)同意；（二）轉(zhuǎn)讓方已就股權轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東自接到書面通知之日滿三十日未予答復；（三）其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，又不購買該轉(zhuǎn)讓的股權。”第12條規(guī)定：“外商投資企業(yè)一方股東將股權全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，其他股東以該股權轉(zhuǎn)讓侵害了其優(yōu)先購買權為由請求撤銷股權轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院應予支持。其他股東在知道或者應當知道股權轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起一年內(nèi)未主張優(yōu)先購買權的除外前款規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方、受讓方以侵害其他股東優(yōu)先購買權為由請求認定股權轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不子支持?！?/p>

對該條的解釋意見認為，正如無效說批評者所指出的，“無效合同通常是違反社會公共利益的合同。如一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；損害社會公共利益。而侵害優(yōu)先購買權的合同侵害的只是老股東的優(yōu)先購買權，并不存在損害社會公共利益等合同無效的情形。如果優(yōu)先購買權人沒有能力受讓股權或存在其他情況，其可能根本就不主張優(yōu)先購買權，在此情況下，顯然不應認定股權轉(zhuǎn)讓合同無效”。而規(guī)定享有優(yōu)先購買權的股東有權請求撤銷合同較為合適，其既可以保護發(fā)生在轉(zhuǎn)讓股東與受讓人之間的交易（如在其他股東不行使優(yōu)先購買權時，受讓人就可以取得有關股份），又能夠保護老股東的優(yōu)先購買權。其他股東行使撤銷權的法律效果，是使轉(zhuǎn)讓股東與受讓股東之間的股權變動，對享有并行使優(yōu)先購買權的其他股東不發(fā)生效力，即享有優(yōu)先購買權的該股東仍可行使優(yōu)先購買權而獲得相應股份。

對“可撤銷說”的批評如下：

1、不符合區(qū)分負擔行為與處分行為的“債物二分”理論。

2、優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權的前提是存在出賣人和第三人之間的買賣合同，而現(xiàn)在該買賣合同被撤銷，喪失同等條件也無法行使優(yōu)先購買權存在邏輯上的矛盾。

3、合同微銷后第三人僅能請求信賴利益損失，無法請求違約損害賠償對第三人保護不利。

五、公司法司法解釋（四）第21條的起草者觀點

除轉(zhuǎn)讓股東和股東以外的股權受讓人惡意串通損害其他股東優(yōu)先購買權訂立的合同無效外，一般情況下，轉(zhuǎn)讓股東與股東以外的股權受讓人之間簽訂股權轉(zhuǎn)讓合同時即使沒有履行《公司法》第71條第2款、第3款的義務侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權，該合同也是有效的，主要理由如下：股東優(yōu)先購買權的行使目的在于通過保障其他股東優(yōu)先獲得擬轉(zhuǎn)讓股份而維護公司內(nèi)部信賴關系，因此，法律所要否定的是股東以外的股權受讓人優(yōu)先于公司其他股東取得公司股份的行為，而不是轉(zhuǎn)讓股東與股東以外的股權受讓人之間簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。并不是只有撤銷股權轉(zhuǎn)讓合同或否定股權轉(zhuǎn)讓合同的效力才能保護其他股東的優(yōu)先購買權。事實上，合同的效力是可以與權利變動的結(jié)果相區(qū)分的，法律可通過在權利變動領域施以控制以保護相關利害關系人的權益，而不必在合同效力領域加以干涉。而且，在否定合同效力情況下，股東以外的股權受讓人只能通過締約過失的責任機制獲得救濟，在肯定合同效力情況下，股東以外的股權受讓人則可以憑借違約為由追究轉(zhuǎn)讓股東的責任。而合同有效下的違約責任與合同不生效或無效下的締約過失責任，無論在歸責要件上還是在追責力度上都不可同日而語。違約責任可以不以違約方的過錯為要件，只要合同未能履行，就要承擔違約責任但締約過失責任則必須以締約當事人的過錯為責任要件。違約責任不僅可以就守約方的實際損失請求賠償，而且還可以就間接損失即合同履行后可得利益的損失請求賠償，但締約過失責任的賠償范圍則只能限于當事人實際遭受的損失?？傊?，轉(zhuǎn)讓股東和股東以外的股權受讓人之間訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同，與轉(zhuǎn)讓股東和其他股東之間訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同，二者可以相互獨立。

【實務問題】：

公司法司法解釋（四）第21條雖然沒有明確規(guī)定，即使沒有履行《公司法》第71條第2款、第3款的義務侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權，轉(zhuǎn)讓股東與股東以外的股權受讓人之間簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同如無其他無效事由，也是有效的，但從文義來看，應該得出上述結(jié)論。最高人民法院再次通過會議紀要的形式對此進行重申，就是要統(tǒng)一這類案件的裁判尺度。

【典型案例】：

01、股權拍賣中股東優(yōu)先購買權保護的司法認定——深圳柯塞威金融信息服務有限公司訴上海貴酒股份有限公司、第三人荊門佳德置業(yè)有限公司等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案

【裁判要旨】：

股東可以通過拍賣的方式轉(zhuǎn)讓其股權，但拍賣并不影響其他股東享有優(yōu)先購買權,此情形下轉(zhuǎn)讓股東仍需以合理的方式通知其他股東，征求其是否行使優(yōu)先購買權的意見，否則構(gòu)成對其他股東權利的侵犯。其他股東優(yōu)先購買權受到侵害時，應依適當方式主張權利，法院在裁判時應考量優(yōu)先購買權保護的本意及價值取向，同時在判決內(nèi)容上應體現(xiàn)優(yōu)先購買權的本質(zhì)特征。

【案例文號】：（2021）滬0120民初2029號（2021）滬01民終15477號

02、參考案例：甘肅甲公司與甘肅乙公司、王某某借款合同糾紛執(zhí)行監(jiān)督案

【裁判要旨】：

執(zhí)行法院對被執(zhí)行人持有的申請執(zhí)行人的股權進行評估后，未經(jīng)拍賣程序，直接裁定該股權歸申請執(zhí)行人的股東所有，其本質(zhì)是將涉案股權未經(jīng)拍賣程序直接變賣給申請執(zhí)行人的股東。在執(zhí)行程序中，人民法院對查封、凍結(jié)的財產(chǎn)進行變價處理時，應當首先采取拍賣的方式。而以拍賣方式處置財產(chǎn)的，應當采取網(wǎng)絡司法拍賣方式，這一方式可以使?jié)撛诟傎I人及時、準確獲得信息，從而參與到司法拍賣競價中來，通過充分競價，使財產(chǎn)變價價格充分反映其市場價值。變價所得價款越高，越有利于實現(xiàn)債權，同時也有利于兼顧債務人的合法權益。基于此，如果要放棄拍賣方式而選擇變賣方式，對雙方當事人和有關權利人利益影響較大，應當經(jīng)過其同意。因此，當事人雙方及有關權利人沒有明確向執(zhí)行法院提出同意變賣的意見時，執(zhí)行法院不得直接予以變賣。申請執(zhí)行人的股東享有優(yōu)先購買權的，應當在依法開展的拍賣、變賣程序中行使。

【案例文號】：（2020）最高法執(zhí)監(jiān)18號

本文轉(zhuǎn)載自“類案同判規(guī)則”，如侵刪。

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